Investigação Virtual

O USO DO E-MAIL PELOS EMPREGADOS E O DIREITO À
PRIVACIDADE

DOMINGOS SÁVIO ZAINAGHI
Doutor e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP
Pós-doutor em Direito do Trabalho pela Universidad Castilla-La Mancha, Espanha
Membro da Academia Paulista de Direito l
Em que pese a simplicidade do tema, o mesmo vem sendo objeto
de muitos estudos e debates no campo do direito.
Afirma-se que o tema é simples, e isto pretende-se provar neste
ensaio.
Há uma certa dose de ideologismo na discussão, ou seja, aqueles
que têm tendência à defesa da empresa posicionam-se ao lado desta, e aqueles que detestam
os empregadores buscam preservar a utilização dos e-mails pelos obreiros sem qualquer
controle patronal.
Ora, se o empregador concede aos empregados uma conta de email,
é evidente que o faz para que este seja um instrumento de trabalho, e não um meio
para ser utilizado como distração ou passatempo ou ainda para práticas criminosas.
O mesmo se diga do uso da internet para acesso a páginas
pornográficas ou outras que nada têm que ver com a atividade profissional.
Os que defendem o uso livre de qualquer vigilância por parte do
empregador pelos meios eletrônicos de comunicação, têm, pensamos, uma visão míope da
realidade.
Quando o empregador concede conta de e-mail aos empregados, é
evidente que não o faz para que estes se utilizem da mesma para subtrair horas de trabalho
ou para comprometer o nome da empresa, inclusive colocando-a em risco de sofrer ações
judiciais de reparação de danos.
E mesmo o acesso a site não permite o empregador que seja para
visitas a páginas de pornografia ou de práticas criminosas.
É impressionante como uma situação óbvia não possa ser
enxergada de forma simples.
Os empregadores Têm todo o direito de exigir que não sejam
utilizados seus computadores para acessos a sites que não os relacionados à atividade
profissional, bem como têm o direito de proibir o uso do e-mail corporativo para assuntos
particulares.
Hoje qualquer pessoa pode ter uma conta de e-mail gratuita, e,
vamos mais longe, o empregador tem direito de proibir o acesso desta durante o expediente.
Infelizmente, sabemos todos, que o ser humano sem rédeas, perdese
no cumprimento de suas obrigações.
Se o Empregador concede e-mail e dá acesso livre a internet a seus
empregados, tendo sido estes avisados de que haverá controle, não há qualquer agressão à
dignidade do trabalhador a proibição de acesso a sites não relacionados à atividade
profissional e, ainda, que o e-mail concedido pela empresa é para assuntos profissionais.
A não obediência ao regulamentado pelo empregador, poderá dar
ensejo à dispensa do empregado por justa causa.
Em recente matéria publicada no jornal do Advogado da OAB de
São Paulo, assim se pronunciou o Ministro João Oreste Dalazem:
Nesta perspectiva, antes de tudo, esse monitoramento da atividade do empregado traduz
exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, sobre o provedor
e sobre o próprio correio eletrônico. Não há intimidade ou privacidade do empregado a
ser preservada, na medida em que essa modalidade de e-mail não é colocada à disposição
do empregado para fins particulares. Não se pode vislumbrar direito à privacidade na
utilização de um sistema de comunicação virtual engendrado para o desempenho da
atividade empresarial e de um ofício decorrente de contrato de emprego.
Diversos tribunais dos Estados Unidos, país célebre pelo respeito aos direitos e garantias
individuais do cidadão, vêm consignando que o empregado não tem razoável expectativa
de privacidade quanto à utilização do e-mail corporativo e do acesso à internet pelo
sistema da empresa. No Reino Unido, país de igual tradição, há uma lei que autoriza os
empregadores a promover o monitoramento de e-mails e telefonemas de seus empregados.
E o próprio Tribunal Superior do Trabalho assim julgou:
PROVA ILÍCITA – E-MAIL CORPORATIVO JUSTA
CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.
1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de
correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação
estritamente pessoal, ainda que virtual (“e-mail” particular). Assim,
apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de
provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de
inviolabilidade.
2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado “e-mail”
corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o
empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem
assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente
pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho
estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo
consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente
à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado
para a consecução do serviço.
3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de
uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e
justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na
qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na
utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio
da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela
lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado
pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o
“ e-mail” corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade,
mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos
pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o
empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador.
4. Se se cuida de “e-mail” corporativo, declaradamente destinado somente
para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de
tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o
computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta
ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros,
pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc.
III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador,
igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo
considerar que o empregado, ao receber uma caixa de “e-mail” de seu
empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele
somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável
expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no
Direito Comparado (EUA e Reino Unido).
5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no
ambiente de trabalho, em “e-mail” corporativo, isto é, checar suas
mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou
de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar
justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico
a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e
LVI, da Constituição Federal.(AIRR 613/2000).
Discordamos, data venia, do posicionamento do jurista Jorge Luiz
Souto Maior, externado no Jornal do Advogado da OAB Paulista, onde o mesmo defende a
impossibilidade do controle dos meios eletrônicos pelo empregador:
Ao permitir-se que uma pessoa tenha acesso a mensagens de outra, emitidas em
mecanismos que, naturalmente, trazem aspectos de intimidade, mesmo que o meio utilizado
para a comunicação seja de propriedade daquele que monitora, abre-se uma porta muito
perigosa no que diz respeito à implementação dos direitos fundamentais, pois, na
confrontação de valores, acaba-se possibilitando que o direito de propriedade sobressaia
sobre o direito da personalidade, ligado à intimidade. O princípio jurídico que se
estabelece com este entendimento extrapola a mera relação de emprego, podendo atingir a
todos os cidadãos em qualquer situação. O contrário seria discriminação: considerar que
apenas a privacidade do empregado, porque subordinado, está sujeita a restrições
imotivadas por ingerência do direito de propriedade.
Equivocado, entendemos nós, e com a devida vênia, o
posicionamento de Santo Maior.
Ninguém prega que o empregador utilize métodos para ler os emails
dos empregados, mas sim a vedação da utilização dessa ferramenta em assuntos
particulares.
Atualmente as empresas têm sistemas de controle de ligações
telefônicas, onde são registrados os números dos telefones que chamaram ou que foram
chamados, não havendo qualquer crítica à sua utilização. O que poderia ser criminoso e,
portanto criticável, seria a gravação das conversas.
Do mesmo modo, os modernos programas de acompanhamento de
acesso à internet identificam os e-mails e sites acessados e não o conteúdo das mensagens,
ou seja, com total semelhança com o sistema de controle telefônico.
Existem funções nas empresas que para seu desempenho o
empregador fornece instrumentos de trabalho (veículos por exemplo).
No caso dos veículos, o controle da quilometragem dos mesmos
também seria uma forma de ofensa à dignidade do trabalhador?
No caso dos e-mails e acessos à internet se encaixam na mesma
situação: o veículo é para exercício das funções da mesma forma que os computadores da
empresa.
CONCLUSÃO: Não fere a dignidade do trabalhador o controle exercido pelo
empregador em e-mails e acessos à sites da internet, pois o ambiente de
trabalho é para exercer as funções profissionais, e não para que o empregado
subtraia horas que são remuneradas para trabalhar utilizando-se de
ferramentas concedidas para o exercício das atividades, como passatempo ou
para práticas de atos delituosos ou imorais.
Em sua residência e em seu computador, o empregado
faz o que bem entender, mas na empresa tem de cumprir com as regras
estabelecidas pelo empregador, que é quem assina os riscos da atividade
econômica.
*Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico deve
ser citado da seguinte forma:
ZAINAGHI, Domingos Sávio. O Uso do E-mail Pelos Empregados e o Direito à Privacidade. Escola Paulista de
Direito – EPD, São Paulo, mai. 2006. Disponível em:
< http://www.epdireito.com.br/epd/publier4.0/dados/anexos/265.pdf>.
Artigo publicado no site da Escola Paulista de Direito – Artigos – Acesso livre, com autorização do
autor, em conformidade com a Lei nº 9.610/98. O site EPD não se responsabiliza pelos direitos autorais
relativos aos artigos assinados.

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